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Après un long marathon qui a duré en tout plus de deux ans et qui s’est vivement accéléré pendant les dernières semaines, l’Assemblée Nationale Constituante vient de voter la toute nouvelle Constitution de la Tunisie.

L’article 13 a été l’article qui a suscité le plus d’intérêt auprès de l’opinion publique. Après être passé par plusieurs modifications, l’article 13 a obtenu les voix approbatives de la quasi-totalité des députés présents dans la version suivante :

Les ressources naturelles sont la propriété du peuple tunisien, l’État exerce la souveraineté dessus au nom du peuple.
Les contrats d’investissement qui y sont liés sont soumis à la commission spécialisée de l’Assemblée des représentants du peuple et les accords qui y seront conclus seront soumis à l’Assemblée pour approbation.

Malgré l’importance de cet article et la multitude de sens cachés dans ces deux lignes, il n’a malheureusement pas été sujet de débat public en plénière à l’ANC. Vu les circonstances dans lesquelles l’article a été voté, on n’a pas pris le temps nécessaire pour expliciter la signification de cet article.
C’est pourquoi, notre analyse ne se limitera pas, ici, aux significations apparentes du texte final, mais sera également basée sur des faits qui ont eu lieu dans les coulisses et dont nous avons été témoins.

Un article qui évolue …

Dans une première version, l’article contenait trois paragraphes. Le premier parle de la publication proactive des contrats et conventions ainsi que des résultats d’exploitations. Le deuxième porte, à la fois, sur la propriété des ressources naturelles, sur l’exercice de la souveraineté de l’État, sur ces ressources, sur la bonne gouvernance de ces ressources et sur les droits des générations futures. Le troisième porte sur la répartition du revenu des l’exploitation entre le budget de l’État central et ceux des collectivités locales.

Lors du vote, l’article a été rejeté vu qu’il n’avait obtenu que 91 voix (il en fallait 109 pour qu’il soit accepté). La raison du rejet était la mal-formulation du texte. Il avait été jugé trop long. De plus, il contenait des principes qui avaient été évoqués ailleurs dans la Constitution. Il fut donc demandé à Chafik Zerguine, le député qui l’avait présenté avec le soutien d’autres députés, de le reformuler.

Quelques jours plus tard, Chafik Zerguine a présenté au rapporteur général de la Constitution une pétition signée par 115 députés, dont les cinq chefs de blocs parlementaires, qui contenait une nouvelle version de l’article.

Les ressources naturelles … a coelo usque ad centrum

Lors de la reformulation de l’article, on s’est aperçu que les sources d’énergies renouvelables, les cours d’eaux superficiels et même l’air n’étaient pas concernées par ce texte. Il a donc été décidé de supprimer l’expression « situées dans le sous-sol » pour élargir le champ d’action de cet article aux différents types de ressources naturelles : fossiles, renouvelables, hydriques, etc, ainsi qu’à tous le territoire national : aérien, marin et terrestre. Contrairement à la toute première version de l’article qui portait uniquement sur les ressources « situées dans le sous-sol », l’article 13 tel qu’il a été voté a donc été généralisé à tous les types de ressources naturelles.

Dans une interview que nous a accordée Habib Khedher, rapporteur général de la Constitution, il nous a confirmé que le sens du mot ressources peut être interprété dans son sens le plus large.

Pourquoi cet article a été proposé ? Il a été proposé suite aux problèmes qui se sont posés avec le phosphate, le gaz, le pétrole. C’est essentiellement ce que nous entendons par ressources naturelles. On peut même dire que le sens de « ressources naturelles » est plus large que cela.

Habib Khedher, rapporteur général de la Constitution

Actuellement, les textes juridiques relatifs aux ressources naturelles sont : le code des hydrocarbures, le code minier, la loi réglementant l’exploitation des carrières, le code forestier, le code des eaux… Cette généralisation permettra de pousser vers la mise en place de nouveaux textes pour réglementer l’exploitation de certaines ressources naturelles qui étaient librement exploitée. Nous citons par exemple le spectre-électromagnétique ou l’air.

La propriété du peuple …

La première partie du premier paragraphe de l’article 13 porte sur le régime de propriété des ressources naturelles. « Les ressources naturelles sont la propriété du peuple tunisien ». Lors d’une série d’interviews que nous avons effectuée avec les députés, la première partie de l’article 13 était pour eux assez évidente. Pourtant, le sens que renferme cette phrase est d’une extrême importance.

Commençons d’abord par le terme « propriété ». L’utilisation de ce terme nous renvoie au droit de propriété : un axe fondamental autour duquel tourne le débat relatif à la gouvernance des ressources naturelles. Le droit d’exploiter (ou de choisir de ne pas exploiter) des ressources est, au premier chef, un droit de propriété. Le droit de propriété comprend trois éléments fondamentaux : l’usus (le droit d’utiliser et de contrôler l’utilisation de la propriété), le fructus (le droit à tout profit provenant de la propriété) et l’abusus (le droit de disposer, le droit de détruire, le droit de transférer la propriété contre de l’argent ou un autre type de contrepartie, ou à titre gratuit).

Il existe actuellement, dans le monde, trois modèles de propriété des ressources naturelles sur lesquels repose le droit minier. Le premier de ces modèles, connu sous le nom de système de la revendication, confère la propriété des minerais à toute personne qui découvre le gisement, sous réserve seulement de certaines formalités. Il s’agit du droit de l’inventeur. En revanche, le deuxième système : celui de l’accession stipule que des ressources naturelles telles que le bois ou le cuivre appartiennent au propriétaire du terrain sur ou sous lequel les ressources ont été trouvées.

Dans le troisième et dernier modèle, la propriété des ressources revient à l’État, au Peuple ou à la Nation. Il s’agit ici du droit de l’État.[1] Ce système connaît à son tour deux formes différentes. D’une part, il y a le droit régalien enfin : le sous-sol, la mine ou le gisement sont « res nullius ». C’est l’État qui attribue des droits et un délai d’usage et qui fixe les conditions d’exploitation. D’autre part, il y a le droit domanial où les gisements sont la propriété de l’État et font partie de son domaine. La recherche et l’exploitation de ces richesses nationales font l’objet de contrats passés avec l’État comme c’est le cas en Tunisie et dans d’autres pays du proche orient.[2]

Dans la législation actuelle qui régit l’exploitation des hydrocarbures, le code des hydrocarbures a spécifié que les hydrocarbures font partie de plein droit du domaine public de l’État Tunisie. Sauf que le système pour lequel la Tunisie a opté, connu sous le nom de système de la concession, confère la propriété des ressources naturelles à un organe spécifique de l’État le droit de concéder des droits de recherche, d’extraction, de traitement et de vente de ces ressources.

 Le Titulaire d’une Concession d’Exploitation a le droit de disposer des Hydrocarbures extraits de cette Concession, notamment aux fins de l’exportation, sous réserve de remplir ses obligations […]
Code des Hydrocarbures – Article 49 § 2

Dans le cadre de contrats de concession, est alloué à l’entreprise titulaire de la concession qui acquière la propriété de la production à la source, le gouvernement ne reste propriétaire que des ressources se trouvant encore dans le sous-sol.[3]

C’est l’une des raisons pour laquelle le gaz de la concession Miskar entièrement détenue à 100 % par la société britannique BG Tunisia (connue sous son ancien nom British Gas Tunisia) est vendu à l’État tunisien à un prix proche de celui du marché international. Le droit de propriété qu’instaure donc l’article 13 est celui du droit domanial de l’État.

Le changement qu’apporte d’article 13 sur le régime de propriété des ressources naturelles apparaît en Tunisie essentiellement au niveau des richesses naturelles du territoire aérien et maritime. Les ondes électromagnétiques du territoire national utilisées dans la production de l’énergie solaire relève donc de la propriété du peuple. Il en est de même pour le sel provenant des eaux territoriales, ou de l’air du territoire aérien.

Ce sujet a été débattu il y a un demi-siècle par la commission temporaire des Nations Unies pour la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. La Tunisie en était membre. [4]

La « souveraineté » … permanente sur les ressources naturelles.

Cette expression est celle qui a suscité le plus de débat lors de la conférence des chefs de blocs parlementaires. Selon Chafik Zerguine, Ennahdha s’était farouchement opposée à la mention du mot souveraineté dans l’article.

« La souveraineté » est, en effet, le mot le plus important qui a été introduit dans cet article. Selon Chafik Zerguine, l’introduction du mot souveraineté a pour signification, la constitutionnalisation du principe de la « Souveraineté Permanente sur les Ressources Naturelles ».

Il s’agit d’une doctrine de la « Souveraineté Permanente sur les Ressources Naturelles » cité pour la première fois dans la résolution n°1803 de l’Assemblée Générale des Nations-Unies.[5] La résolution n°1820, ainsi que d’autres résolutions des Nations-Unies mettrons les bases de cette doctrine aujourd’hui inscrite dans la Constitution tunisienne.

Dans la version qui été présentée à la conférence des chefs de blocs parlementaires, l’article parlait de la souveraineté de l’État et non de la souveraineté du peuple. Le peuple est donc à la fois propriétaire et souverain. En effet, le mot « souveraineté » était précédé par déterminant « sa » ce qui signifiait que la souveraineté dont on parlait était celle de l’État. On a donc préféré le changer en « la souveraineté », nous renvoyant ainsi à l’article qui dit que la souveraineté est celle du peuple. Cette distinction semble assez importante dans la résolution du problème de l’imprécision de langage des Nations-Unis qui en parlant de la SPRN utilisent à la fois le terme « État » et le terme « Peuple ».

Bien que l’on accepte que l’État soit le détenteur du droit souverain sur les ressources naturelles, les textes des résolutions des Nations-Unis qui ont créé et développé le contenu du principe de la souveraineté permanente emploient parfois le terme «souveraineté de l’État» et parfois le terme de « peuples » ou « nations » pour évoquer le titulaire de la souveraineté sur les ressources naturelles. De cette manière, la question des titulaires de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles demeurait encore : l’État ou les peuples ? Cette imprécision rendait difficile de préciser qui est le titulaire du droit de la souveraineté permanente, et ne permettait pas de trancher le problème courant de conflits entre les intérêts de l’État et les intérêts de sa population.[6] Il semble que l’article 13 de la Constitution tunisienne permet de faciliter la résolution de ce genre de problème.

La théorie de la souveraineté sur les ressources naturelles occupe une place de premier plan sur la scène internationale, d’une part parce qu’elle est l’un des principaux corollaires du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et d’autre part, parce qu’elle est indéniablement l’outil indispensable de l’indépendance économique d’un État.

Les conséquences de l’adoption du principe de la souveraineté du peuple sur ses ressources naturelles semblent beaucoup plus importantes qu’on ne le pense. Cela explique-t-il pourquoi Ennahdha s’est focalisé sur le mot « souveraineté », lors de la discussion de ce texte ?

Vers une meilleure gouvernance ?

L’alinéa deuxième de l’article 13 de la Constitution représente un premier pas vers une meilleure gouvernance des ressources naturelles. A travers la soumission des conventions qui portent sur les ressources naturelles à l’approbation de l’Assemblée des Représentants du Peuple, l’octroi des permis et concessions d’exploitation des ressources naturelles est désormais un peu plus transparent. Certains y voient même une sorte de « démocratisation » de la gouvernance des ressources naturelles. Mais cela n’est guère suffisant. Cette phase du processus d’octroi des titres miniers existait avant que le code des hydrocarbures de 1999 ne vienne mettre en place le système actuellement utilisé, et où un simple décret ministériel suffit pour valider la convention d’exploitation signée entre l’État et le titulaire du permis ou de la concession.

Le contrôle parlementaire est certes un bon outil pour lutter contre la corruption et le bradage des richesses nationales. Mais nous ne pouvons parler de bonne gouvernance que si un ensemble de critères mondialement reconnus soient validés : la transparence sur la gestion du revenu provenant de l’exploitation de ces ressources, le respect de l’environnement et du bien-être social, la publication des contrats extractifs, etc. Ces critères ne sont pas vérifiés pour le moment. Une profonde réforme du secteur des industries extractives et de l’énergie est donc nécessaire.

Aux yeux de certains, l’article 13 comporte une certaine ambiguïté lorsqu’il fait la différence entre les « conventions » qui, elles, sont soumises à l’approbation de l’assemblée, et les « contrats » qui ne le sont pas nécessairement. Il serait donc nécessaire d’expliquer la différence entre les mots « contrat » et « convention ».
Selon Serge Braudo, Conseiller honoraire à la Cour d’appel de Versailles. Le mot « contrat » désigne plutôt le document et « convention » désigne plutôt le contenu du contrat, c’est à dire, ce à quoi les signataires se sont engagés.

Le contexte dans lequel la modification de l’alinéa deuxième de l’article 13 pourrait nous aider à comprendre le but de cette distinction entre contrats et conventions.
Dans la version qui a été soumise à la conférence des chefs de blocs parlementaires, l’alinéa 2 était sous la forme suivante :

Les contrats et conventions y afférents sont soumis à la ratification de l’Assemblée nationale à la majorité absolue de ses membres et sont obligatoirement rendus publics.

Une certaine résistance s’était formée vis-à-vis de la question de la publication des textes des contrats. Un député nous a même confié que des compagnies pétrolières avaient manifesté leur mécontentement. Il fut donc proposé que seule la commission spécialisée du corps législatif ait accès aux contrats.

Malheureusement, nous ne pourrons pas connaître les réelles intentions des députés qui ont proposé en dernière minute la version actuelle de l’alinéa 2 de l’article 13. Contrairement aux débats qui ont lieu dans les commissions constitutionnelles et en plénière, le débat relatif à l’article 13 qui a eu lieu dans la conférence des chefs de blocs parlementaires n’a pas enregistré ni transcrit. Nous ne pourrons même pas en apporter un témoignage vu que l’accès aux médias y était interdit.

Avec l’entrée en vigueur de la Constitution avec tous ses articles qui portent sur les ressources naturelles, un grand chantier de réformes est à entamer. La mise en place d’une législation conforme aux principes énoncés dans la Constitution est désormais nécessaire.

Notes
-1- Eva Liedholm Johnson, “Rights to Minerals in Sweden: Current Situations from an Historical Perspective”, 19(3) Journal of Energy and Natural Resources Law 278 à 286, p. 280 (2001).

-2- « Le pétrole – Aspect juridique », Michel Ceccaldi, DEA des sciences juridiques de la mer (Nantes), p. 2.

-3- Le Nationalisme des Ressources : Défi Juridique et Stratégique Majeur pour les Grands Groupes Pétroliers, Rinaudo Agathe

-4- Fischer Georges. La souveraineté sur les ressources naturelles. Annuaire français de droit international, volume 8, 1962. pp. 516-528.

-5- Le Nationalisme des Ressources : Défi Juridique et Stratégique Majeur pour les Grands Groupes Pétroliers, Rinaudo Agathe

-6- Le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles : sa création, sa dynamique et son actualité en droit international , Leticia Sakai

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